连平：跨境资本流动逆转的信号

三、第三人受益之征收的宪法正当性审查 与其他征收形式相同，第三人受益之征收同样需要经过宪法正当性审查。

该原则分为适合性原则、必要性原则和狭义比例原则这三项子原则。返还请求权的相对人是国家，而非受益的第三人，因为是国家认定了实现公共利益的目标，作出征收的决定并将财产转让给第三人，宪法保障的是个人针对国家的权利。

虽然人数的多寡对于界定公共利益并无影响，但对于利益权衡却起着重要的作用。……我们不能说政府部门亲自开发是促成社区公共目的的唯一渠道。笔者认为，严格依据文本解释会引发诸多问题，比如一个人的生命在多数情况下很难解释为公共利益，而当符合其他条件时，若为了挽救某人的生命不得不征收或征用某一私有财产，实施征收或征用应当被视为具备宪法正当性。征收对于财产所有者私有财产权的限制强度越大，所要实现的公共利益就必须具有越高的宪法价值，且促进和保障公共利益实现的措施就应越充足。四、第三人受益之征收的其他问题 （一）补偿主体 在讨论征收私有财产的正当性之后，还必须探讨补偿问题，即私有财产权的价值保障。

（三）狭义比例原则 在进行利益权衡时，除了所要实现的公共利益与财产所有者的损失，还需要考虑财产所有者拥有这一财产会实现哪些公共利益。[20] 照此，宪法私有财产权条款要求在不得不采取征收措施的情况下，优先使私人成为新财产所有者，而非国家。裁量的结果除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的以外，应当允许社会公众查阅。

这个理论在有些国家已经在行政实在法中有所反映。但它却是行政法理论和实践的一个很重要的新增长点。如果我们用相关手段再确定这个上限和下限的话，那必然是无意义的，最多只是立法中的重复。以此而论，我国学界将行政自由裁量权仅仅限定在合理性原则之下的思维进路是有严重缺陷的，它克减了该理论的价值。

据统计，从2004年至2010年各地共制定规范行政自由裁量基准的行政法文件多达20多件。{1}2这也正是在法律上难以对其进行界定的原因。

{1}110二是政策声明，指裁量过程所依据的政策应当予以公开。指行政主体在其与立法机关、司法机关关系中的控制模式，这个机制受宪法和法律规范的调整。行政自由裁量的原则有些是一般性原则，有些则是王牌原则，例如，比例原则就被学者们认为是控制行政自由裁量权的王牌原则。但是，行政自由裁量基准作为一种规则却将行政自由裁量行为完全制度化为羁束行为。

同一行政处罚实施主体在不同时段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时，除因行政管理的要求发生变化，应当遵循行政惯例的原则。(五)法律、法规、规章对减轻处罚只作原则性规定的，应当列出减轻处罚的具体情形。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。例如，常州市人民政府发布的《关于规范行政自由裁量权行为的指导意见》第14项规定：行政机关制定行政处罚自由裁量行为标准，应当遵守以下规定：(一)法律、法规、规章规定可以选择行政行为种类的，行政机关应当明确适用不同种类的具体条件。

例如，如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》规定，实施行政处罚自由裁量权应当遵循合法性原则、合理性原则、公平公正原则、公开原则等。但是，若结合行政自由裁量权行使的过程而论，情况就不一样了。

戴维斯的一句话非常清楚地澄清了这个问题：在取消所有裁量权的意义上，任何政府都不是法治而是人治。行政自由裁量基准在理论和实践中似乎都已经趋于成熟，尤其一些地方的行政法文件关于行政自由裁量基准作了极其详细的规定，而且其操作水准大大超过了人们的想象。

那么，裁量基准与自由和选择是否还存在必然联系，在笔者看来，如果说它们有必然联系的话，那只是一种反向的必然联系，即只要我们认可自由和选择是裁量的两个属性，那么，我们就不能为其设置准则。显然，作为权力范畴的行政自由裁量与作为行为范畴的行政自由裁量，其立足点是不同的。有关传统行政法理论，施瓦茨在《行政法》一书中作了较为详细的描述[11]。反之，一个行政自由裁量行为使行政相对人所诟病，被其他监控机关所诟病就可以说这个裁量行为是不当的。(二)法律、法规、规章规定可以选择行政行为幅度的，行政机关应当根据违法行为的社会危害程度、当事人具备的客观条件等划分明确、具体的等级。在前一种情况下，规则为判决提供了答案，在后一种情况下，规则与判决无关。

显然，裁量基准的划分把职位中存在的权力域完全否定了。既然我们将这个权力赋予了行政主体，我们就没有必要从一种相对逆反的思维进路出发，即将行政自由裁量权视为一种恶，而应当首先肯定该权力作为善的属性。

那虽然是法治国原理的要求，但是，要实现其完全形态是困难的。特别需要指出的是，在使行政自决权的行使必须与法令的基本原则相适应并为正当的目的而行使且不能以不合理的方式行使等方面，法庭具有很大的作用。

近年来裁量原则的建构有了新的进展，戴维斯在《裁量正义》一书中专章讨论了裁量建构问题，其关于裁量建构的理论可以视为是对有关裁量原则的设计。  【摘要】行政自由裁量基准是近年来我国行政法学界和行政法治实践关注的热点，其在理论和实践中似乎都已趋于成熟。

换言之，目前我国将行政自由裁量权及其原则的确立仅仅限制在行政法治之中，就大大降低了这个问题的理论意义和法律意义。我国行政法学界的平衡非常好地论证了这个机制的控制原则。四是公开先例，即先前处理类似事项时采用的行政手段。例如，各地制定的有关行政处罚裁量基准中都有从重处罚的规定，这个规定作为内部行为指导甚至规范着行政处罚机关，那么，一旦行政机关对行政相对人实施了从重处罚，该行政相对人还有无诉权。

三是行政自由裁量基准具有一定的量化指标，量上的要素是这个行政法制度的最大特点，它自身就由一些量化指标构成，同时，它还使行政主体的行政行为由质的属性变为了量的属性，至于这个量是否具有客观性则是不一定的。那么，原则究竟怎样成为行政自由裁量权的依据呢?笔者认为可以从下列方面回答这个理论基础：一则，行政自由裁量过程中具体规则常常是无能为力的，即是说我们无法用具体规则直接规范行政自由裁量权。

然而，目前行政法学界关于行政自由裁量基准的探讨并没有从正当权力的角度审视这个权力。参见李惠宗著：《行政法要义》，元照出版社2008年版，第157页。

第二，作为基准的规则将外部行为内部化的困惑。{3}还有学者将其定义为：就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。

法律、法规和规章规定应当并处的，从其规定。在这种情况下，一些学者只有将研究的侧重点转移到行政法的枝节性研究上，行政自由裁量基准的探讨方兴未艾与上述事实是有关联的。进一步讲，一个行政职位本身就是一个权力域，只要没有超出这个权力域，职位主事者就享有选择权和自由权。笔者在《行政合理性原则的合理条件》中曾经提出了等有关行政合理性的原则，{14}这些原则对于我国行政自由裁量权的控制同样是适合的。

对有关事态事先作出应采取的具体措施的规定为困难或立法者尊重行政担当者的专门知识或政治判断。但是，行政自由裁量即便用行政行为的视野来考察，其仍然离不开权力的属性。

这种权力从其最原始的意义上讲是一种正当化的权力，即其是法律赋予行政主体的专属权力。这些程序的本质、代理组织结构的本质以及它们会实际限制代理自由裁量权的程度取决于制度性政府的本质。

{1}15笔者认为，这个揭示反映了一个事实，那就是行政自由裁量理论虽然成熟，但在这个成熟的理论中并不一定包括有关行政自由裁量基准的内容。所采取的措施和手段应当必要、适当。